CORONAVIRUS Democracia en suspenso: una respuesta gubernamental inconstitucional

08/04/2020

PABLO FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE

Pablo Fernández de Casadevante es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Rey Juan Carlos y autor de La defensa de la Constitución: el Derecho de emergencia constitucional (Arnzadi, 2020)


El Gobierno vuelve a asomarse al abismo de la inconstitucionalidad al deslizar la posibilidad de decretar el aislamiento de aquellos pacientes asintomáticos que hayan dado positivo por COVID-19. Ya lo ha hecho al suspender derechos fundamentales mediante un estado de alarma que no le habilita para ello. Plantea el Gobierno el escenario de un nuevo confinamiento señalando que será una medida voluntaria a menos, he aquí la paradoja, que el ciudadano se niegue a ello. Con ese propósito Pedro Sánchez ha solicitado a los presidentes de las Comunidades Autónomas que preparen un listado de posibles infraestructuras en las que alojar a dichas personas. Ante semejante anuncio, varias son las razones que obligan a pensar que el Ejecutivo puede volver a situarse al margen de la Constitución. Primero, porque la manera en la que se ha gestionado hasta ahora la crisis sanitaria hace temer que esta nueva forma de aislamiento pueda convertirse finalmente en preceptiva. Segundo, porque la legislación sanitaria no está pensada para dar cobertura jurídica a una reclusión obligatoria tan masiva. Tercero, porque si hay un instrumento jurídico que habilita a la adopción de una medida tan extraordinaria ese sería, en todo caso, el estado de excepción. Me explico.

Respecto a lo primero, debe recordarse que, acuciado por la tardía reacción frente a la crisis sanitaria, el Gobierno ha suspendido derechos fundamentales como la libertad de circulación o el derecho de reunión, entre otros. Y lo ha hecho valiéndose de un estado de alarma que no avala semejantes actuaciones, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 55.1 de la Constitución española. Porque no es lo mismo limitar derechos (algo que el estado de alarma permite) que suspenderlos (solo posible en los estados de excepción y de sitio), algo que sucede cuando la restricción afecta al contenido esencial del derecho [1]. Pues bien, en la actualidad, la libertad de circulación, tal y como la concibió el constituyente de 1978, resulta irreconocible en el estado de alarma vigente. Lo mismo ocurre con el derecho de reunión, implícitamente prohibido como consecuencia de las medidas de confinamiento decretadas. Estamos, además, ante un Gobierno que se incomoda enormemente frente a todo intento de control de los poderes excepcionales que ha asumido en esta crisis sanitaria. Por ello ha reducido a la mínima expresión el control parlamentario que el artículo 116.5 CE exige aun en circunstancias extraordinarias como la que vivimos actualmente. Como tampoco es casualidad que, menoscabando el derecho a la información reconocido en el artículo 20.1 d) CE, haya convertido las ruedas de prensa gubernamentales en un ejercicio poco transparente en el que su Secretario de Estado de Comunicación filtra y elige las preguntas que estima pertinentes sin permitir tampoco la repregunta. Estos son algunos de los ejemplos que ilustran la falta de escrúpulos del Gobierno presidido por Pedro Sánchez al situar sus propios intereses por encima del respeto a la Constitución. Y, precisamente por todo lo anterior, no resulta descabellado pensar que, continuando en la senda del autoritarismo exhibido por el Ejecutivo, la anunciada reclusión de infectados asintomáticos devenga finalmente obligatoria.

Al mismo tiempo, el Gobierno no ha especificado a través de qué norma se procedería al aislamiento en cuestión, pero desde luego no podría hacerlo (tampoco esta vez) al amparo del estado de alarma. Insisto, el estado alarma solo permite la limitación de derechos fundamentales, no su suspensión, como supone tanto el confinamiento actual como el que anuncia el Gobierno. Partiendo de dicha premisa, son distintos los juristas que defienden la aplicación de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyo artículo 3 permite “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos”. Por lo tanto, el precepto también avalaría el anunciado aislamiento de las personas asintomáticas. La cuestión es que se trata de una norma pensada para aplicarse sobre grupos de individuos y espacios muy concretos y, desde luego, no para situaciones de emergencia constitucional. Por no mencionar algo tan relevante como demasiadas veces ignorado: la mencionada Ley tiene, por propia definición, rango infraconstitucional y, cuando la Carta Magna aborda la suspensión de ciertos derechos y libertades, únicamente la prevé en vigencia de los estados de excepción y de sitio (artículo 55.1 CE), o en relación con la lucha contra el terrorismo (artículo 55.2 CE).

Esto último nos lleva a otro de los motivos por los cuales sería inconstitucional el confinamiento anunciado por el Gobierno. En las circunstancias actuales el único instrumento constitucional que permitiría un aislamiento de esa naturaleza es el estado de excepción del artículo 116.3 CE (los supuestos previstos para el estado de sitio no casan con la crisis sanitaria actual). Un mecanismo, el estado de excepción, que sí está configurado para hacer frente a supuestos de emergencia constitucional. A él debería haber recurrido el Gobierno desde el preciso instante en el que decidió suspender determinados derechos fundamentales con carácter general. Sin embargo, no lo hizo, eludiendo así la necesaria aprobación por parte del Congreso de los Diputados que el estado de excepción requiere, a diferencia del estado de alarma que solo la precisa para su prórroga. La gravedad de esta vulneración del Gobierno se aprecia en la propia contradicción en la que Pedro Sánchez incurrió al solicitar la prórroga cuando aseguró en sede parlamentaria: “porque en una sociedad de hombres y mujeres libres, como es la española, la decisión de encerrarnos en nuestras casas no puede ser decretada o impuesta, sino aprobada por los propios ciudadanos a través de sus legítimos representantes, y así es lo que establece nuestra democracia y nuestra Constitución”.

El estado de excepción es el único mecanismo que puede avalar el actual confinamiento y la nueva modalidad de aislamiento anunciada. Así se desprende del artículo 20 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio -LOEAES-. Este precepto habilita a la autoridad gubernativa a “fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuado a sus condiciones personales” (artículo 20.5 LOEAES). Una determinada interpretación literal del precepto daría cobertura a la posibilidad de que un ciudadano sea trasladado temporalmente a una localidad situada en cualquier parte del territorio nacional. A partir de ahí, podría deducirse que el ciudadano pudiera ser confinado, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otra instalación habilitada al efecto dentro su propio municipio. No olvidemos que en Derecho es admitido el principio general de que quien puede lo más puede lo menos. No obstante, el artículo 1 LOEAES requiere que las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción o sitio sean “en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad”, a la vez que exige proporcionalidad en su aplicación. Es razonable pensar que con una adecuada gestión de la crisis sanitaria, incluida la puesta a disposición de los necesarios tests de detección de la enfermedad, se habrían evitado parte de las medidas suspensivas de derechos a las que nos vemos sometidos desde hace ya más de tres semanas.

El Ministro de Justicia ha señalado que “ante un reto tan complejo, nuestra democracia debe responder con más democracia” [2]. Unas palabras tan tramposas como carentes de contenido. A la emergencia constitucional se le responde con la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, ni más ni menos ¿O es que antes del surgimiento de la crisis sanitaria España no era un Estado suficientemente democrático? De hecho, si alguien ha incumplido de manera reiterada lo establecido en la Constitución española ese es el propio Ejecutivo, al imponer medidas de suspensión de derechos fuera de los cauces establecidos en aquella. Porque la democracia es también respeto a los procedimientos constitucionales establecidos, no lo olvidemos.

Procedimientos que el Gobierno de Pedro Sánchez no ha respetado, vulnerando la Constitución de todos los españoles y ante la que se comprometió al prometer su cargo. Y por ello deberá responder, pues tal y como dispone el artículo 116.6 de la Constitución, “la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”.


 

[1] Según el Tribunal Constitucional (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8), el contenido esencial de un derecho se verá afectado, o sea, habrá suspensión: 1) cuando la norma encargada de regularlo lo convierta en irreconocible; 2) cuando se le someta a semejantes restricciones que su ejercicio sea imposible, o más difícil de lo razonable, o se le proteja de manera insuficiente.

[2] Juan Carlos Campo, “Emergencia y Estado de Derecho”, El Mundo, 07/04/2020.

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