Una reciente decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido ha vuelto a poner el foco en el movimiento independentista escocésy en el flexible ordenamiento jurídico británico.Desde España se pueden extraer algunas lecciones y, sobre todo, desprendernos de algunos complejos constitucionales.
Tras el referéndum del Brexit de 2016, el Gobierno escocés ha insistido en varias ocasiones en la necesidad de convocar un segundo referéndumde independencia, pues la salida de la Unión Europea habría alterado significativamente las condiciones de la Unión entre Escocia y el resto del Reino Unido, lo que, a su juicio, invalida el resultado de 2014. Sin embargo, hasta el momento, el Gobierno británico ha rechazado acordar la celebración de un referéndum legal, tal y como se hizo hace ocho años. Frente a esta falta de acuerdo, la primera ministra Nicola Sturgeon mostró su voluntad de volver a organizar un referéndum en 2023y el Lord Advocate (el principal asesor jurídico del Gobierno escocés) planteó una consulta al Tribunal Supremo del Reino Unido sobre si un proyecto de ley sobre un referéndum consultivo sobre la independencia de Escocia entraría dentro de las competencias del Parlamento escocés. Es decir, si Escocia puede organizar unilateralmente un referéndum de estas características.
El 23 de noviembre de 2022 el Tribunal Supremo publicó su decisión. Sus argumentos pueden resumirse del siguiente modo: lo que se debe dilucidar es si un referéndum de independencia en Escocia se refiere a (“relates to”) materias reservadas al Parlamentobritánico de las mencionadas en la Scotland Act de 1998. Porque si ese es el caso, de acuerdo con la sección 29 (2) (b) de la referida ley, la organización del referéndum estaría fuera de las competencias de Escocia. El párrafo 1 del apartado (“Schedule”) 5 indica que la Unión entre los Reinos de Escocia e Inglaterra y la soberanía del Parlamento británico están incluidos en las materias reservadas.
Para decidir si un referéndum de independencia consultivo “se refiere” a materias reservadas debe haber algún tipo de conexión, pero no necesariamente un efecto directo y legal entre la norma y las materias reservadas, advierte el Tribunal. Se habrán de examinar los objetivos y los efectos de la referida norma. En relación con los objetivos, se explicitan en el proyecto de ley: organizar un referéndum legal sobre la independencia, lo cual, “evidentemente”, dice el Tribunal, guarda relación tanto con la Unión como con la soberanía del Parlamento británico (para. 77). Y, sobre los efectos, el Tribunal rechaza que únicamente deban considerarse los efectos directos prescritos en dicha norma. Deben también tenerse en cuenta las consecuencias prácticas. Así, aunque el referéndum no sea autoaplicativo (“self-executing”), no puede equipararse a un mero ejercicio de consulta pública. Aquí el Tribunal coincide con argumentos de la Corte Constitucional italiana desarrollados en la Sentencia 118/2015 sobre la inconstitucionalidad de un referéndum de independencia en el Véneto. La importancia política del referéndum no puede ser desdeñada, tal y como ha demostrado la historia de los referéndums en el Reino Unido y como ha sido también admitido por el Tribunal en el pasado (para. 79). Así, un referéndum legal, aunque no generara ninguna obligación concreta para el Gobierno del Reino Unido, constituiría una expresión democrática y fortalecería o socavaría la legitimidad democrática de la Unión, dependiendo del signo de la respuesta, y apoyaría o restaría credenciales democráticas al movimiento independentista escocés. En consecuencia, para el Tribunal resulta claro que la organización de tal referéndum se refiere a materias reservadas al Parlamento británico y, por tanto, está excluida de las competencias de Escocia.
Finalmente, el Tribunal Supremo también examina un argumento planteado por el SNP relativo al derecho a la autodeterminación. El Tribunal rechaza que este derecho propio del derecho internacional público tenga alguna aplicación en este caso y trae a colación el conocido Dictamen del Tribunal Supremo de Canadá del año 1998 sobre la secesión de Quebec. El Alto Tribunal británico entiende que los argumentos aplicados entonces a Quebec son igualmente aplicables a Escocia (para. 89). Siguiendo el razonamiento canadiense, el Tribunal Supremo británico asume que el derecho a la autodeterminación externa (que podría llevar a la secesión) se aplica únicamente en situaciones de antiguas colonias o pueblos oprimidos, situación que no es comparable a Escocia, dotada de instituciones de autogobierno (autodeterminación interna).
En definitiva, si el Gobierno de Escocia quiere organizar de manera legal un nuevo referéndum de independencia, deberá llegar a un acuerdo con el Gobierno británico. De todos modos, aunque no se alcance un acuerdo, no parece que el Gobierno escocés tenga intención de iniciar una vía insurreccional. Sin embargo, el SNP puede presentar las próximas elecciones generales en Escocia como plebiscitarias.
Es un lugar común en derecho constitucional comparado hablar de la flexibilidad del constitucionalismo británico e incluso se ha afirmado, al analizar los diversos modos en que los ordenamientos jurídicos de democracias liberales abordan las demandas de secesión, que el modelo británico, junto con el canadiense, significan un nuevo paradigma, alejados de las rigideces del modelo clásico estadounidense y de los europeos continentales. Sin embargo, hay más semejanzas que diferencias entre el viejo y el nuevo paradigma y esta reciente decisión así lo demuestra. El llamado principio democrático no puede, por sí solo, alterar el esquema de distribución de poderes y aquello que es de interés común ha de ser decidido por los órganos que ejercen la soberanía del país. Nunca viene mal recordar en España estos principios básicos.
Núria González Campañá es profesora lectora de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona y miembro de la Junta del Club Tocqueville
